很多人觉得法律条文是冰冷的，法律人的思维是僵硬的。现代法律作为一种纯粹的舶来品对温情脉脉的中国社会确实是一种巨大的冲击。即使今天，人们已经渐渐习惯了在各种争议中诉诸法律，人们往往希望“让法律给一个说法！”，但法律给出的答案时常让人难以接受，人们觉得案件中一些重要的因素没有被考虑，这些因素包括道德情感、政治立场或者经济上的考量，而法律人好像只讲究条文，而不顾现实种种。质言之，这种质疑不仅指向结果，而且指向法律人的思维。
"法律思维"，这是每一个法学院的新生在课堂上不断听到，心向往之而又琢磨不透的词。据说法学院教育最重要的是使人掌握法律思维而非法律条文，据说法律思维是成熟法律职业者的标准。法律思维，就其与其他学科的比较而言，最重要特征就是将法律上的原因与其他因素区分开来，建立一套独特的论说系统。在这套系统中，只承认“法律上的理由”而不承认其他道德、人情、政治、政策或经济上的因素，在这套系统中，法律人试图发现案件发生以前就已经制定好的普遍规则，试图从“案件事实”中识别“法律事实”。这套系统严重依赖于形式逻辑，而试图摒弃法官的个人偏好，拒绝目的导向的思维，拒绝先有判断再找理由。
常人不懂得法律思维，也不会接受法律思维。因为他们真正看重的不是法律争议，不是某一案件满足第X条、还是第Y条的构成要件，而是生活事实中的道德、政治、经济纠纷。不错，法律争议相对于现实的冲突而言，是抽象的，甚至是虚构的，法律人好像躲在法律条文的背后以冰冷的借口回避那些实质的冲突。以果壳网上反复争议的正当防卫为例，法律人首先关心的是防卫人的行为是否符合刑法第20条和法学通说中的要件，而不是人们在道德上和现实考量上是否有追击侵害人的正当性和必要性。法律人甚至时常下意识地以合法性代替道德论证，因为他们在日常工作中必须相信现行法律体制在大体上是合理的，否则法学将变成完全的批判性道德哲学，而向具体法律问题提供确定答案的法教义学将成为不可能。
问题是：我们为什么需要这样一种法律思维？为什么要培养一批人士以最无情的推理技术处理有情世界的问题？为什么不能直接在法庭上辩论实质的道德、政治、经济问题，而要转化成近乎黑话的法律语言与法律逻辑？这种方案，是否只是西方文明的奇怪偏好，我们是否必须要在引进法律制度的同时也引进与中国传统格格不入的法律思维？
对这些问题的回答必须回归到我们对于司法裁判所抱有的最基础的理念上。首先，司法者必须受到立法的拘束，立法者的价值判断不能被司法者所代替。法律本身不是无情的，反而是充满了价值判断，而法律思维的作用是确保这些价值判断无偏差地得到实现。所以如果法官判决某个嫌疑人有罪，那不是出于他个人的义愤，而是由于国法的威严。其次，司法裁判必须居于中立位置，对诉讼双方不偏不倚。法官是人，无法避免有着自己的偏好，而法律思维的作用正在于创造一种各种偏好无法发挥作用的论证方式。在这种思维中，道德、政治、经济上的偏好统统不是正当理由，一个判决，只有具备高度抽象的形式逻辑上的合理性才能免于在上诉和重审中被推翻。一位法官，不是因为同情农民工的遭遇才判决雇佣者发放薪酬，而是这种请求符合法定要件。再次，司法追求的正义，首先是作为公平的正义。而保证同案同判的要求反过来加强和巩固了这种形式逻辑，先前判决中的形式化论证将对以后的判决产生影响，而不论两者在现实效果是否相同。在某种情况下，坚持合同的客观解释可能有利于消费者，而在其他情况下却可能有利于销售者，一味偏袒消费者，以结果为导向的推理将使同案同判成为一句空话。最后，我们希望用于裁判的规则应当是事先制定的，而非专门为了此案而临时发明的，否则作为当事人会觉得受到了歧视。尽量排除价值判断的法律形式逻辑正是最强调中立推论，反对结果导向的方法。即使应用了各种法律解释的技术，甚至运用类推或目的性限缩的方法填补了法律的漏洞，法官判决在三段论模型中的大前提依然是法律规范，这种规范依然可以被视作是由立法者事先制定的，法官在此中的作用不是创制规范，而是“发现”规范。
然而，法律方法并不是在所有案件中都可以完美地达成上述目的，学术上法学方法论的主要议题正是对“疑难案件”的处理。在疑难案件中，并不存在可以直接适用的法律规则，法教义学也不能提供清晰的解说，而法官不能拒绝裁判，此时是否还存在“法律的”判决，就成为疑问。在这个问题上法学大家各抒己见，而我的德国导师有一段论述是我比较佩服的。根据他的意见，在这种情况下，法学方法依然发挥效用，政治、经济、道德上的见解依然必须通过法律解释的技术转化为法律论证才能够适用，抽象的法学方法所构筑的中立性与距离性是我们在这种情况中唯一可以得到、也必须保障的公平，只是在此它无法保证一个唯一确定的结果，多种论证皆可能符合法律的形式逻辑。而且正是由于法官判决只具有法律意义，不对实质问题作答，继续讨论实质问题的可能性得到了保留，直到这种讨论影响立法。由此法律完成了提供裁判的任务，而社会保持了继续发展对争议问题的看法的灵活性。
根据这种观点，我觉得疑难案件的判决既不是一种标准化的技术，也不是天马行空的艺术，而是一种类似于手工匠人的“技艺”，它的作品有着统一的可评判的标准，又不可避免地带有个人色彩。法官通过严密的形式逻辑上的论证，隐忍不发地表达了对社会政策、道德伦理的见解，甚至个人的经验与气质都表现在判决文书当中。正是由于这种个性化的特质，法律推理可能成为审美的对象，法律的美，在于逻辑背后隐藏的关怀，冷酷背后隐藏的热情。
最后总结：抽象的法律思维背后是法律对于公平的追求，是与现实观点之间刻意保持的距离，同时法律思维并不完全排斥各种实质观点，法律本身也充满价值判断。
补充一点关于普法的想法：值得普法的，是一定量的法条知识，法律中隐含的价值判断。唯独法律思维，不值得普法。我尤其重视普及法律中的价值判断，因为它对于今天的中国，甚至有黏合社会、制造共识的效果。而普法的方法，也就不是讲解法条和案例，因为那必然囿于抽象的法律思维，而是讲解法律中的价值判断。比如刑罚的目的、意思表示解释理论中的理性精神、合同法中的平等理念、行政法中的法治政府、宪法中的人权。
